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协议控制是如何产生的 合同管理在会计事前监督中如何进行运用

2020年9月23日  厦门合同律师   http://www.xmwyxls.com/

 吴云霞律师厦门合同律师,现执业于福建民丰律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

协议控制是如何产生的

“协议控制相当于两个公司订立的一般商务合同。”美国威凯平和而德律师事务所律师周汀告诉财新《新世纪》记者。协议控制首创于2000年新浪网赴美上市,经过了新浪网和信息产业部的直接沟通,最终放行。过去十余年间,这成为在境外上市中国公司的一种常见合规性安排,赴美上市的几乎所有互联网、教育类等公司都采取了协议控制的模式。




国家发改委和商务部联合颁布的《外商产业投资指导目录》中,将中国的产业领域划分为鼓励外资进入、限制外资进入和禁止外资进入三类。


协议控制的办法,使这些公司能合乎中国法律地实现两个目的——既在外融资,又能获得或保有限外行业的准入。


协议控制模式一般由三部分架构组成,即境外上市主体、境内外资全资子公司和持牌公司。其中,境外上市主体出于税收、注册便利等种种考虑,可能采取开曼公司、香港壳公司等多种甚至并存的多重模式。为了保证VIE的稳定性,境外上市主体和目标公司的股东利益应当高度一致,基本上是同一批中国股东。


协议控制结构中,WFOE和持牌公司一般通过签订五六个协议来设立其控制与被控制关系,主要包括资产运营控制协议、借款合同、股权质押协议、认股选择权协议、投票权协议、独家服务协议。


——如新浪及其他采用协议控制的公司在《招股说明书》中表达的一样,这一结构并不完全稳定。它面临来自政府监管和合作方违约双方面的风险挑战。“在我们建议客户采用VIE时,必须让客户自己选择是否能承受这样的风险。”周汀介绍说。


过去十余年间,中国最优秀的互联网公司得以通过协议控制登陆海外资本市场。协议控制形式合规,实践有效,是中国变通式开放的标志性产物,在2011年支付宝事件之前,从未遭遇严重挑战。


马云的风险判断


第一层逻辑,不终止协议控制,支付宝就拿不到牌照;第二层逻辑,即使其他公司在协议控制下拿到牌照,支付宝也不走协议控制


马云表示,“由协议转让变成正式转让”,系他和管理层单方面决定;终止这种协议控制,是“非常艰难但惟一负”的决定。他讲述的逻辑有两个层次,内容不尽一致但指向一致。


第一层次的逻辑:不终止协议控制,不去除直接或间接的外资成分,支付宝就拿不到牌照。


第二层次的逻辑:哪怕协议控制下可以拿到牌照,支付宝也不走协议控制。马云说,要百分之百公开、百分之百透明,在关于牌照问题的争论过程中,“尽管心里觉得——也许协议控制靠谱,但另外的感觉是支付宝6亿的注册用户,这么大的规模和影响力,央行会不会允许”


两个层次的逻辑构成完整的理由,马云于是未顾其他股东意愿单方面行事。


查阅相关政策文件可知,支付宝身处新兴的第三方支付行业,并不在外商禁止或限制进入的指导目录之列;其行业准入规范,是2010年6月央行出台的《非金融机构支付服务管理办法》。这一办法规定,申请人必须为“在中华人民共和国境内依法设立的有限公司或股份有限公司”,但申请企业的出资人则并无限外规定。至于外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件、出资比例等,则由“中国人民银行另行规定,报国务院批准”。


马云及其团队成员强调,官方公布的拿牌要求不是全部。“在第一季度审查资料的过程当中——千钧一发的时候,央行对我们提出要求,要我们做出书面声明,澄清没有任何形式的外资成分。”井贤栋说。马云称,这是专门给支付宝的一个通知。但支付宝CEO彭蕾更正说,很多企业都收到了类似的通知。


支付宝拒绝公布函件原文,称还存在一个“更直接”的“口头通知”。“假如你有外资成分或者外资协议控制成分,要上报国务院另行批准,如果你没有,就可以参与申请这张牌照。”井贤栋说。“我们能做的惟一的事情,就是立即让这个协议终止掉,立刻符合央行的发牌规定。”


井贤栋还承认,不申请国务院批准主要是担心时间太长。


分析首批获得牌照的27家公司,“约一半有外资背景”,一位获得牌照的支付企业总经理说。


这些外资的处理主要有三种方式:


——银联商务等“银联系”公司通过谈判清退了外资。软银亚洲信息基础投资基金出售了银联商务近7%共3500万股。软银赛富2004年以1292.35万美元入股银联商务。银联清理外资的过程透明,外资知情且接受,接盘者亦付出了真金白银的代价,每股15元作价相当于银联商务2010年业绩的40倍市盈率。


——还有一类获牌机构,如北京拉卡拉网络技术有限公司将外方股权由联想控股旗下的美元基金转入人民币基金手中,或直接由联想控股收购。“具体交易由两个基金的LP协商决定。”一位投资界律师说。


——更多外资背景的获牌机构仍然沿用了协议控制模式。事后看,这类公司的外资股东和中资股东及管理层之间并无股权等方面的间隙。


总之,协议控制并非不可行,不搞协议控制的外资企业也可通过国务院获批;支付宝审批之径前景未必悲观。时至今日,不止一位央行内部官员告诉财新《新世纪》记者,央行2号令从未关闭支付行业对外资的大门,即使央行要求申报无外资直接、间接控股,并不意味着要断掉目前外资性质支付企业的生路。


最关键的是,从2号令及实施细则来看,未获牌照要在9月1号前停止业务的限制,也只针对内资拿牌企业,外资支付企业并不在此规范之列。换言之,即使支付宝以外资或协议控制结构上报国务院的过程中,也不可能出现支付宝所担心的“几亿用户将会失去支付宝服务”的结局。


马云仍然担忧,要百分之百公开、百分之百透明。如支付宝CEO彭蕾称:“我们不能有丝毫的侥幸心理,必须用百分之二百的努力去确保一个百分之百的正确结果。”


虽然中国几乎所有互联网公司海外上市都采用协议控制结构,包括马云所创建的阿里巴巴集团旗下在香港上市的阿里巴巴B2B业务。但马云觉得这次情况不同,他决定不再承担采用协议控制可能导致的风险。


辨剖经济安全


支付宝掌握大量公众交易信息,对于评估小额支付市场的发展、了解中国人的支付习惯有一定价值,也涉及个人信息保护,但这跟国家经济安全无关


在马云的忧虑当中,支付数据涉及国家经济安全占了很重的比例。在给财新总编辑胡舒立的短信中,他说,“我理解的支付数据的安全是任何国家不会轻易放弃的。Google和Paypal也不可能让中国人当大股东。”马云更表示,“我第一次对国家央行有对未来国家安全考虑而敬重”。这也成为支付宝不愿以外资身份上报国务院的主要理由。


不过,第三方支付业规范性文件《非金融企业支付服务办法》中从未提到国家经济安全概念。这样的担忧必要吗


支付企业的数据信息,有两种可能涉及公共性,一种是发行的预付卡,因为资金有滞留期,存在一定的风险;第二种是第三方支付机构掌握大量公众交易信息,对于评估小额支付市场的发展、了解中国人的支付习惯有一定价值,也涉及个人信息保护。


但这跟国家经济安全无关。央行多位内部人士告诉财新《新世纪》记者,支付宝不涉及银行账户信息,所有的资金和账户信息都在银行。央行已经建立企业和个人金融征信系统,与之相比,支付宝搜集的支付数据只对企业自己有一定价值,对社会而言意义有限。更何况,中国金融业对外开放多年,商业银行本身早就引入了外资,要是支付宝涉及国家经济安全,工农中建四大行对外引资不是都得推翻,还在境外上什么市


有专家认为,中国目前还没有《个人数据或个人信息保护法》,的确存在企业滥用个人信息资料之忧,但这与外资是否参股并无直接关系,关键是把有关风险防范制度条文都安排好了,外资股东和中资股东都一样。


互联网资深评论员谢文还进一步指出,协议控制本身就包含所有权和经营权分离,更不可能危及国家安全。一位与马云接近因此不愿透露姓名的香港金融界人士评论,即便协议控制不可继续的话,也有第三种方案可谈,比如信托股份、上市后按原出资比例出售、所获收益回归股东等。哪怕支付信息真涉及国家经济安全,也存在同时保护股东利益与国家经济安全利益的安排,关键还是在马云自己。“不可以国家经济安全为名,行违背契约之实。”




合同管理在会计事前监督中如何进行运用

一、会计监督的盲区——会计事前监督




在市场经济条件下信息瞬息万变。如果经济业务执行前期出现失误,将会造成无法弥补的损失和影响,轻则影响效率和效益,重则违反国家法律法规。但如果在经济业务发生之前加以必要的会计监督,充分发挥会计人员的专业优势,则能够有效地规避这种现象的发生,这就是会计事前监督的意义。


影响会计事前监督作用发挥的主要原因是会计人员缺乏有效的介入途径。受传统的单位组织结构和运转机制限制,会计人员往往没有在经济活动发生之前进行监督的权限。即使有,也仅限于财务负责人对单位重大经济业务的决策与参与,但这没有实现对所有经济业务的事前监督。而且在性质上,财务负责人只是进行决策参与,属于管理,而非监督;在内容上,由于这种监督处于决策阶段,宏观性较强,不够细致,不够深入,不能防微杜渐。严格说来,财务负责人对单位重大经济业务的决策参与一般侧重于宏观层面而非微观层面,这与“牵一发而动全身”的经济活动的事前监督不相符。


二、合同管理之于经济业务的先导作用


市场经济是契约经济。在市场经济中,经济业务大多以合同的方式进行约定。签约人通过签订合同,明确规定其享有的权利和应承担的义务,以此保障经济业务的正常进行和签约各方的利益。即便有的经济业务没有签订书面合同,其经济行为在性质上也同样是合同行为,同样受合同法等有关法律制约。从范围上讲,合同覆盖了经济活动的方方面面。


经济业务进展情况的好坏,经济业务参与人的权益能否得到有效保障,与合同的约定有着直接关系。合同所具有的事前约定性使其在经济业务中具有先导性作用,至关重要。一个好的合同应同时具有保障和规避作用,即保障权益,规避风险。保障权益就是保障签约人的合法权益不受侵害。规避风险指的是合同对于经济业务进程中所可能发生的各种情况进行了全面完整地预计,并在合同中就此进行了相应的约定,从而能够有效地避免不利情况的发生;即使这种不利情况实际发生了,合同也可以通过约定相应的违约保障守约一方的权益。从这个角度来说,合同所具有的规避作用也可以理解为“止讼”,即通过合同约定,使经济纠纷能够在合同自身的框架内得到解决,使合同纠纷和法律诉讼的发生率下降到最低限度。因此,合同的作用主要是防患于未然,是事前监督。


三、合同管理定位——经济管理


随着我国法治化进程的不断深入,对于合同重要性的认识也在不断提高。合同所具有的对于经济业务的先导作用,使得合同管理成为现代市场经济条件下单位内部管理的一项重要内容。许多单位尤其是规模较大的单位都设立了专门的合同管理机构或配备了专职或兼职的合同管理人员。我国有关法律法规也把合同管理作为单位管理的一项重要职能,对其进行了相应的规定。如《国有企业法律顾问管理办法》规定,企业法律事务机构履行管理、审核企业合同,参加重大合同的谈判和起草工作的职责。


企业法律事务机构的职责是承担与本企业生产经营活动中有关的法律事务和管理职能。对于企业法律顾问的资质也兼具法律和管理的知识背景要求,属于复合型人才。合同管理作为企业法律事务机构的职责之一,虽然与法律密切相关,但是其根本目的则是为本企业生产经营服务,属于企业的管理活动。在实践中,企业法律事务机构往往不负责具体的合同起草工作。合同一般由有关业务部门负责起草,企业法律事务机构只是从法律角度对合同进行审查。从性质上讲,合同管理属经济管理。事实上,许多单位的合同管理机构或人员设置在业务部门或者财务部门,而不是法律事务部门,从事合同管理的人员往往也并非法律专业人员,而是业务人员或财务人员。因为这种做法能够使合同的签订更加符合本单位的实际,更加有利于合同的事前监督。


四、合同管理——会计事前监督的途径


合同所具有的事前监督的性质与会计事前监督具有相通之处,为会计人员进行会计事前监督提供了一条新途径。这是合同管理应用于会计事前监督的理论前提。


从实务上说,合同条文是具体的,每份合同都对应于特定的经济业务。在实践中,企业法律事务机构管理合同的弊端是不切合实际,合同条文空洞,容易遗漏问题;业务部门管理合同的弊端是在对外经济业务往来中,由于存在卖方市场等原因,业务部门往往容易受制于人,在签订合同时易被对方压制,不能保持平等的合同主体地位,被迫接受对方的霸王条款。


相比较而言,财务部门管理合同则能有效地克服二者的弊端。财务部门处于单位经济活动的枢纽,熟悉单位的经济活动,能够使合同签订不遗漏问题;财务部门不与合同方直接发生关系,能够保持相对的独立性,能够在合同签订中保持平等地位,保证合同签订的公平。因此,从合同管理机构设置来说,由财务部门行使合同管理职能较适宜。财务部门应成立专门的合同管理机构,指定专职或兼职的合同管理人员,对单位合同进行管理。这样就能将会计事前监督和合同管理有机地结合在一起。同时,会计人员还可以根据其专长,对单位经济活动的合法性、合理性和有效性进行评价,并以合同为手段,对单位经济活动进行事前监督。这种监督是微观的、实时的、事前的从而也是有效的。会计人员通过对合同进行管理,找到了适当的进行会计事前监督的介入途径,使会计事前监督不再是会计监督的盲区。


五、合同管理——会计事前监督需解决的问题


第一,处理好与单位法律事务机构的关系。财务部门是合同管理的主管部门,负责合同的起草、审核和评价,单位法律事务部门负责从法律角度对合同进行审核,对合同的法律风险和法律后果进行评估和评价,提出法律建议和意见。这是财务部门与法律事务部门在合同管理中的职能分工。


第二,合同管理人员全程参与与合同会审。进行合同管理的会计事前监督要建立合同管理运转机制,使合同管理人员不仅全程参与单位的经济活动而且还参与合同会审,以保证合同管理的质量。为了保证合同签订符合实际,财务部门的合同管理人员应参与到单位经济活动的全过程中,从谈判开始就进行全程跟踪,将谈判成果完整地落实到合同中去。合同管理机构应建立完善的、高效的合同会审流程,集中业务、法律部门的智慧,做到合同签订万无一失,合同技术参数准确,语言文字规范,事前考虑周到。


第三,加强学习与培训,使合同管理人员成为精通经济和法律知识的复合型人才。合同管理要求从业人员具有经济和法律甚至一定的技术知识背景,是复合型人才。从目前看,单位进行合同管理的人员大多由其他职务转职而来,普遍缺乏法律专业知识背景。对于会计人员来说也是如此。因此,从事合同管理工作的会计人员要加强学习与培训,尤其要加强法律知识的学习与培训,并在干中学,学中干,成为精通财务知识、管理知识、法律知识的复合型人才,从而适应合同管理工作的需要。




来源: 厦门合同律师  Tags: 协议控制是如何产生的,合同管理在会计事前监督中如何进行运用


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